判例 | 《认定意见书》及《复函》，有证明效力吗？

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[摘要]鉴定意见应当明确鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格等，但《认定意见书》《复函》并不符合前述司法解释的规定，且生效的刑事判决亦已确认《认定意见书》及《复函》不具备证明效力，故原审判决认定《认定意见书》《复函》不能作为认定案件事实的依据，进而认定凯里市市场监督管理局作出的处罚决定事实不清、主要证据不足并无不当。

摘自(2020)黔行申91号

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凯里市市场监督管理局申请再审称，

（一）原审判决以“程某某从雷某某处购进的牛油系非食品原料生产的食品的事实不清，证据不足”为由，进而认定“程某某构成经营非食品原料生产食品的事实不成立”系认定事实错误。

1.程某某在未索取、查验生产许可及相关手续的情况下，向雷某某购买和使用牛油的违法事实存在。

2.有充分证据证明雷某某出售给程某某的牛油为有毒、有害的非食品原料。


第一，《认定意见书》系专家意见，归类为证人证言，证明该牛油的加工原材料不能作为生产食品的原料使用。

虽一、二审判决认定《认定意见书》不具备证明效力，但不影响本案事实的认定和定性，该《认定意见书》认定的事项，即，雷某炼制牛油使用何种原料、该原料是否为废弃物已得到其他证据充分证实，就所使用原料是否可用于炼制牛油的问题依据《食品安全国家标准-食用动物油脂》即可判断。

第二，黔东南中院（2018）黔26刑终141号刑事判决已认定雷某某生产牛油原料系肉制品废弃物，构成危害人体健康物质。

第三，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《食品安全国家标准-食用动物油脂》的规定以及《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》等规定，雷某某生产的牛油系有毒、有害的非食品原料。

3.程某某构成经营非食品原料生产食品。

（1）程某某出售的羊肉粉添加了以牛油勾兑的汤汁，牛油既具有食品属性，更多是原料属性。

（2）程某某将牛油添加到羊肉粉中，构成危害人体健康物质，系经营非食品原料生产食品的行为。

（二）原审判决以“凯里市市场监督管理局依据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）第一百二十三条第一款第一项的规定，对程某某作出行政处罚，适用法律错误”为由，认定案涉《行政处罚决定书》适用法律错误，程某某在未索取、查验生产许可及相关手续的情况下，向雷某某购买和使用牛油的违法事实存在，且有充分证据证明雷某某出售的牛油为有毒、有害的非食品原料，属于“危害人体健康的物质”，符合前述食品安全法第一百二十三条规定中的“在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质”的情形，故凯里市市场监督管理局根据食品安全法第一百二十三条第一款第一项的规定作出的行政处罚适用法律正确。

综上，凯里市市场监督管理局根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条的规定申请再审。

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程某某提交意见称，

（一）凯里市市场监督管理局行政处罚决定书认定事实不清、证据不足。

牛油是雷某某加工后公开销售，黔东南中院（2018）黔26刑终141号刑事判决并未认定雷某某生产的牛油是非食品原料、废弃物或危害人体健康的物质，且雷某某炼制的牛油经有资质的机构认定系“炼制牛油”，程某某所购进的牛油属于传统食品而非“非食品原料”，且经鉴定牛油各项指标合格。

《认定意见书》不合法，不能作为认定案件事实的依据。

（二）凯里市市场监督管理局行政处罚决定适用法律错误。

程某某是在凯里市市场监督管理局监管的公开市场购买，雷某某也公开销售多年，程某某购买牛油时间跨新旧食品安全法，申请人没有证据证明程某某在新法施行后购买、使用牛油的品质与数量，因此，其应当适用旧法而非新法。

（三）《认定意见书》已公认无效，没有证明力。经有资质的鉴定机构鉴定牛油各项指标符合标准，申请人所称牛油有毒无事实依据，且程某某并未销售牛油。

综上，凯里市市场监督管理局的再审申请不能成立。

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本院围绕申请人凯里市市场监督管理局所提申请再审的理由进行了审查。分述如下：

经查，凯里市市场监督管理局作出案涉行政处罚决定书认定程某某自雷某某处购买、使用牛油的行为构成“经营非食品原料食品行为”，

其中，认定程某某购买、使用的牛油系“非食品原料生产的食品”主要的证据为黔东南州食品药品监督管理局《认定意见书》及《关于对雷某某用于加工牛油的原材料进行认定的复函》。

根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（六）项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。

通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程”的规定，鉴定意见应当明确鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格等，

但《认定意见书》《复函》并不符合前述司法解释的规定，且生效的刑事判决亦已确认《认定意见书》及《复函》不具备证明效力，

故原审判决认定《认定意见书》《复函》不能作为认定案件事实的依据，进而认定凯里市市场监督管理局作出的处罚决定事实不清、主要证据不足并无不当。

如前所述，因凯里市市场监督管理局作出的行政处罚决定认定事实不清，证据不足，故其适用食品安全法第一百二十三条第一款第（一）项的规定对程某某进行处罚，属于因事实不清导致适用法律错误，原审对此认定并无不当。

综上，凯里市市场监督管理局的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的应当再审的情形。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下:

驳回凯里市市场监督管理局的再审申请。

二〇二〇年九月十三日